BUENOS AIRES, 3 de Julio de 2008

Resolución N° 15.917

                        VISTO el Expediente Nº 849/07 rotulado “DROGUERIA MAGNA S.A. s/ calificaciones de riesgo ON”, lo dictaminado por la Subgerencia de Sumarios a fs. 115/121 y fs. 122/125 y por el Coordinador Jurídico de la Gerencia General a fs. 126/127, y

 

                        CONSIDERANDO:

                        1. Iniciación del sumario

                        Que por Resolución N° 15.690 del 03/08/07 esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a DROGUERIA MAGNA S.A.; sus directores titulares Sres. Bernardo José MANCEBO GUINEA (LE 4.493.438), Julio Sebastián LOMORO (DNI N° 4.981.764) y Carlos Gustavo PENINO (DNI N° 18.680.743) por posible infracción a los artículos 21, 22 y 31 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.); y síndicos titulares Sres. Rodolfo Abel GOMEZ (LE N° 4.553.389), María Angélica SOSA (DNI N° 3.757.890) y Atilio Aníbal AMIGO (LE N° 4.262.530), por posible infracción al artículo 294 inciso 1° de la Ley N° 19.550 (LSC) (fs. 66/70).

                        Que el artículo 21 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) prescribe que si luego de autorizada una emisión calificada faltare una de las calificaciones originales, los emisores deben proponer inmediatamente de conocida dicha circunstancia en su reemplazo la calificación por parte de otra entidad registrada.

                        Que conforme al artículo 22 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), el emisor debe poner dicha situación en conocimiento de los inversores, debiendo para ello utilizar los medios descriptos en el artículo 15 de ese Capítulo.

                        Que el artículo 31 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) aclara que los instrumentos que requerían contar con calificaciones de riesgo obligatorias para la oferta pública y que fueron autorizados por esta CNV con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Nº 749/00, deben continuar siendo objeto de calificación en la misma forma mientras no se produzca su cancelación total, salvo consentimiento unánime de los tenedores de los valores negociables emitidos.

                        Que el artículo 294 inciso 1° LSC establece que es atribución y deber del síndico fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres meses.

                        Que este sumario se originó al informar MOODY’S LATIN AMERICA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. (Moody’s) a esta CNV el 31/05/07 que no se encontraba en condiciones de continuar calificando las Obligaciones Negociables Simples (ON) de DROGUERIA MAGNA S.A., por habérselo así solicitado la emisora mediante nota del 15/12/06 y carta documento del 14/03/07, que adjuntó junto con comunicaciones de esa calificadora (fs. 1/6).

                        Que en la primera nota DROGUERIA MAGNA S.A. le solicitó a Moody’s que discontinuara la calificación de sus ON, debido a que estaba reestructurando sus negocios y disminuyendo sus operaciones y por entender que las sociedades con calificación “D” estarían en condiciones de prescindir de por lo menos una calificadora, y le informó que no había citado a la asamblea de obligacionistas (fs. 2); a lo que Moody’s le respondió que continuó prestando el servicio de calificación en cumplimiento de la normativa de esta CNV y aceptó refinanciar la deuda por sus honorarios (fs. 4/5).

                        Que en la segunda DROGUERÍA MAGNA S.A. requirió a Moody’s la suspensión del servicio de calificación a partir del 14/03/07 y se comprometió a honrar los honorarios impagos (fs. 3); por lo cual Moody’s la intimó el 18/05/07 a regularizar la situación contractual bajo apercibimiento de considerar disuelto el vínculo comercial y desligarse de tal forma de responsabilidad (fs. 6).

                        Que en reiteradas oportunidades esta CNV intimó a DROGUERÍA MAGNA S.A. a que acreditara el cumplimiento del artículo 31 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 9, 16, 19 y 21) y a su comisión fiscalizadora, a que presentara un informe de las medidas adoptadas a ese respecto (fs. 11).

                        Que el 11/06/07 Moody’s comunicó a esta CNV que procedería a formalizar la baja de la calificación de las ON de DROGUERÍA MAGNA SA. a través de la Autopista de Información Financiera (AIF) a partir del 15/06/07 (fs. 13).

                        Que el 15/06/07 DROGUERÍA MAGNA S.A. ratificó a través de la AIF que había solicitado el cese del servicio de Moody’s sin haber tenido en cuenta la normativa vigente, por lo cual se encontraba analizando nuevas propuestas para reemplazar a dicha calificadora (fs. 20), información que actualizó el 29/06/07 por nota (fs. 24).

                        Que el 20/07/07 esta CNV intimó una vez más a DROGUERÍA MAGNA S.A. a que acreditara el cumplimiento del artículo 31 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 50 y 51) y a su comisión fiscalizadora a que presentara un informe de las medidas adoptadas a ese respecto (fs. 48/49 y 51), lo que no motivó respuesta alguna (fs. 52).

                        Que cuanto antecede motivó no sólo la apertura de este sumario sino también la suspensión preventiva de la autorización oportunamente acordada a DROGUERÍA MAGNA S.A. para hacer oferta pública de sus ON (art. 1°, Resolución N° 15.690).

                        2.- Sustanciación del sumario

                        Que la Resolución Nº 15.690 del 03/08/07 fue notificada el 09/08/07 en el domicilio legal de DROGUERÍA MAGNA S.A. y especial constituido por los restantes sumariados ante esta CNV (fs. 74/75 e informe de fs. 76).

                        Que el 24/08/07 DROGUERÍA MAGNA S.A. constituyó domicilio a los fines del presente sumario, presentó descargo y adjuntó prueba documental (fs. 84/92).

                        Que los restantes sumariados no presentaron descargo y en consecuencia se declaró decaído ese derecho, según lo previsto en el artículo 8° inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 95/96).

                        Que el 12/09/07 se celebró la audiencia preliminar ordenada en el artículo 6° de la Resolución N° 15.690, a la que concurrió el apoderado de DROGUERÍA MAGNA S.A. y de los Sres. Bernardo José MANCEBO GUINEA, Julio Sebastián LOMORO, Rodolfo Abel GOMEZ y María Angélica SOSA, según poderes exhibidos en ese acto (fs. 99/100).

                        Que en esa oportunidad se dejó constancia que la cuestión a resolver se centraba en haber prescindido DROGUERÍA MAGNA S.A. de calificar sus ON por dos calificadoras de riesgo, la falta de reemplazo inmediato de la entidad que cesó en sus calificaciones y la inexistencia de comunicaciones sobre este particular a los inversores.

                        Que al estimar inconducente la prueba informativa ofrecida en el descargo, el representante de la mayoría de los sumariados solicitó que la cuestión se declarase como de puro derecho y fuese resuelta sobre la base de las constancias del expediente.

                        Que el 04/10/07 se proveyó de conformidad a lo solicitado (fs. 106/107) y se notificó de ello a los sumariados (fs. 108/114).

                        3. Defensas

                        3.1. De DROGUERÍA MAGNA S.A.

                        Que DROGUERÍA MAGNA S.A. reconoció los hechos expuestos en la Resolución N° 15.690 e informó que ante la intimación de esta CNV intentó contratar nuevamente a Moody’s y dada su negativa, solicitó los servicios de FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. (Fitch) (fs. 84/85).

                        Que con su descargo acompañó copia simple de carta acuerdo de Fitch fechada el 03/07/09 y de su recepción por el Presidente de DROGUERÍA MAGNA S.A. el 23/08/07 (fs. 89/90), y fotocopias de factura y recibo relativos a esa contratación fechados el 23/08/07 (fs. 91/92).

                        Que con ello consideró subsanada la exigencia reglamentaria, por lo cual solicitó la exoneración de toda responsabilidad y a todo evento la aplicación de la sanción de menor gravedad.

                        Que además solicitó el levantamiento de la suspensión preventiva impuesta en el artículo 1° de la Resolución N° 15.690, a fin de reanudar la oferta pública de sus ON.

                        3.2. Silencio de los restantes sumariados

                        Que DROGUERÍA MAGNA S.A. solicitó en su petitorio se dejen sin efecto los sumarios instruidos contra sus directores y síndicos titulares (fs. 85 vta).

                        Que en ello DROGUERÍA MAGNA S.A. no dio explicación alguna, ni sus directores y síndicos suscribieron dicha petición, ni formularon descargo alguno por separado; presentándose a la audiencia preliminar mediante apoderado únicamente los Sres. Bernardo José MANCEBO GUINEA, Julio Sebastián LOMORO, Rodolfo Abel GÓMEZ y María Angélica SOSA, al efecto de que se los tenga por parte en el trámite del sumario (fs. 99/100 y 106/107).

                        RESULTANDO:

                        4. Examen de las defensas

                        Que como destacó el anteúltimo párrafo del punto 2 de esta Resolución, DROGUERÍA MAGNA S.A. solicitó junto con cuatro de los sumariados que la cuestión se resolviese como de puro derecho y en base a las constancias del expediente.

                        Que en virtud de ello y particularmente teniendo en cuenta que los Sres. Carlos Gustavo PENINO y Atilio Aníbal AMIGO no se presentaron en ningún momento, corresponde detenerse en el análisis de las constancias del sumario a fin de dilucidar la verdad material, la que “debe predominar, con exclusión de cualquier otra consideración” (ESCOLA, Héctor J. Tratado General de Procedimiento Administrativo, N° 63), razón por la cual la Administración debe procurar por todos los medios admisibles precisar los hechos, circunstancias y condiciones en su real configuración.

                        Que como se indicó en el primer párrafo del punto 3.1 de esta Resolución, DROGUERÍA MAGNA S.A. reconoció en su descargo los hechos expuestos en aquélla.

                        Que ya a fs. 20 se había dejado constancia que DROGUERÍA MAGNA S.A. informó el 15/06/07 vía AIF por documento ID 4-79321-D que había resuelto prescindir de los servicios de Moody’s “no habiendo tenido en cuenta la Norma vigente al 17/04/1998”.

                        Que dicho “error o falso conocimiento” sobre “la existencia, contenido o interpretación de una norma jurídica” importa alegar un error de derecho, el que conforme al ordenamiento legal no es excusable (Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Civil – Parte General, Lexis N° 9204/013270).

                        Que así, el artículo 923 Código Civil expresa: “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos” y en forma concordante, el artículo 20 de ese ordenamiento dispone: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”.

                        Que ello es así porque “ningún sistema jurídico resistiría que los sujetos de derecho pretendiesen exculparse afirmando que desconocían las normas jurídicas, o que estaban errados sobre su contenido. De allí que se recurra a una ficción, cual es la de conocimiento por todos”.

                        Que a este respecto importa señalar que la “voz "ley" debe comprenderse como referida a la ley en sentido formal y a la ley en sentido material, es decir, a cualquier norma jurídica objetiva de carácter general (decretos, ordenanzas, leyes provinciales, etc.)”.

                        Que por ello corresponde rechazar esta defensa y considerar acreditada la infracción a los artículos 21, 22 y 31 del Capítulo XVI las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

                        Que además, y pese a que para modificar la forma de calificar los riesgos de valores negociables autorizados por esta CNV con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Nº 749/00 se requería el consentimiento unánime de sus tenedores, en su nota fechada 15/12/06 agregada a fs. 2 DROGUERÍA MAGNA S.A. admitió no haber citado a asamblea de sus obligacionistas.

                        Que ello configura infracción al artículo 31 del Capítulo XVI las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

                        Que conforme surge del segundo párrafo del Considerando de la Resolución Nº 12.152 del 05/03/98, por la que esta CNV autorizó el ingreso de DROGUERÍA MAGNA S.A. al régimen de oferta pública para la emisión de ON (fs. 42) y se destaca en el punto 1 de fs. 63, esa “emisión fue inicialmente autorizada por el organismo con dos calificaciones de riesgo”.

                        Que a mayor abundamiento, la Resolución N° 15.690 hizo constar que “el prospecto de emisión de las obligaciones negociables comprometió la calificación de dos evaluadoras” y que “la situación observada importa una posible alteración unilateral de las condiciones de emisión”, lo que podría configurar “una posible afectación de las directivas contenidas en los artículos 1.197 y 1.198 del Código Civil” (fs. 68), nada de lo cual fue rebatido por DROGUERÍA MAGNA S.A. en su descargo.

                        Que por ende DROGUERÍA MAGNA S.A. debió proponer una calificadora en reemplazo de Moody’s inmediatamente después de su cese y comunicarlo a los inversores mediante la publicación pertinente o bien convocar a la Asamblea de Obligacionistas, conforme lo prescripto por los artículos 21 y 22 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

                        Que sin embargo, a la fecha de apertura de este sumario (03/08/07) DROGUERÍA MAGNA S.A. carecía de un servicio efectivo de doble calificación de sus ON sin haber comunicado tal circunstancia ni al mercado ni a los tenedores de las ON a través de la AIF; como que recién suscribió la contratación de un nuevo servicio el 23/08/07, ante los requerimientos de esta CNV y una vez iniciado el presente sumario.

                        Que en consecuencia, la documental agregada a fs. 89/92, que da cuenta de la contratación de una nueva calificadora con fecha 23/08/07 -es decir, VEINTE (20) días después de la instrucción de este sumario-, si bien acredita la intención de regularizar una situación contraria a derecho no tiene entidad para desvirtuar los cargos formulados.

                        Que con relación a lo expresado en el punto 3.2. de esta Resolución, cabe subrayar que DROGUERÍA MAGNA S.A. carece por sí de legitimación suficiente para deducir defensas por cargos contra sus directores y síndicos.

                        Que la responsabilidad de los integrantes de los órganos societarios nace de la sola circunstancia de integrarlos, cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumplan; sus conductas deben juzgarse en función de la actividad (u omisión) desplegada por el órgano aunque sus integrantes no hayan intervenido particularmente en los actos disvaliosos (CNCom., Sala C, Minetti y Cía. Ltda. SA, 11/06/96, J.A. 1997-1-612 Nº 970620).

                        Que como se consignó a partir del noveno párrafo del Considerando de esta Resolución, los directores y síndicos de DROGUERÍA MAGNA S.A. no respondieron las reiteradas intimaciones cursadas por esta CNV a los fines de que informasen las medidas adoptadas tendientes a regularizar la falta de una de las calificadoras.

                        Que los síndicos no acreditaron en estas actuaciones haber llevado a cabo el contralor previsto en el artículo 294 inciso 1° LSC respecto de si el directorio de DROGUERÍA MAGNA S.A. observó los artículos 21, 22 y 31 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

                        Que si una sociedad “no da cumplimiento a alguna de las disposiciones de la CNV, a las cuales se sujetó voluntariamente, está contraviniendo el ordenamiento legal y ese acto debe ser señalado por los síndicos a los administradores al tomar conocimiento de ello” (conf. Resolución Nº 15.382 del 18/04/06 dictada en el Expte. N° 1143/99 rotulado “Value Calificadora de Riesgo S.A. s/ sumario”).

                        Que así, “si la conducta no es corregida el artículo 294 de la LSC le brinda a los síndicos la herramienta para que dicha cuestión sea resuelta por el órgano de decisión -asamblea de accionistas- hecho que, cumplido en tiempo y forma, permite el deslinde de responsabilidades por parte de los síndicos”.

                        Que según dicha Resolución, si el síndico no observa la infracción por los órganos sociales de las normas de esta CNV “se está frente a un incumplimiento del control de legalidad que hace nacer las consecuencias que de ello deriven”.

                        Que en consecuencia, se considera acreditado el cargo formulado por posible infracción al artículo 294 inciso 1° LSC.

                        Que en otro orden de ideas y a diferencia del ámbito penal, las infracciones del derecho disciplinario administrativo revisten el carácter de formales, por lo que basta para su configuración la constatación del hecho contrario a la norma y no se exige como presupuesto de responsabilidad la existencia del elemento subjetivo.

                        Que por ende, no existe necesidad de indagar la intención del infractor o de verificar daños cuantificables (ver Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala B, Plan Ovalo S.A. de Ahorro para fines determinados, 25/02/04).

                        7. Conclusiones

                        Que en razón de todo lo expuesto precedentemente, se tienen por configurados los cargos que motivaran la instrucción de este sumario.

                        Que a fin de seleccionar la sanción a aplicar se pondera que la Resolución N° 15.690 de apertura de este sumario destacó que “la situación no oculta el peligro que pueda redundar en la negociación y tenencia de los valores” y que “en este sentido, merece especial consideración la tenencia de los valores en poder de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, de conformidad con los antecedentes recabados”, remitiendo el punto xii de fs. 45 al Registro de Tenedores obrante en el Expte. N° 596/99, cuyas copias corren agregadas a fs. 28/29, 31/32 y 34/41.

                        Que ello comporta un daño a la confianza en el mercado de capitales en los términos exigidos por el artículo 10 último párrafo de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. Nº 677/01), por lo que procede aplicar en esta oportunidad la sanción de SUSPENSION prevista en el artículo 10 inciso d) de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. N° 677/01) por el plazo cumplido como suspensión preventiva hasta la fecha de la presente Resolución.

                        Que la presente se dicta en virtud de lo dispuesto por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto según art. 39, Dto. N° 677/01).

 

                        Por ello,

LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aplicar a DROGUERIA MAGNA S.A. la sanción de SUSPENSION para hacer oferta pública de sus obligaciones negociables por el término de ONCE (11) meses, según lo establece el artículo 10 inciso d) de la Ley Nº 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. Nº 677/01), teniéndose por cumplida la citada sanción con el tiempo trascurrido hasta la fecha y desde la suspensión preventiva dispuesta por el artículo 1° de la Resolución Nº 15.690 del 03/08/07.

ARTÍCULO 2º.- Registrar y notificar a todos los sumariados, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 3°.- Notificar con copia autenticada de esta Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en su Boletín Diario; a la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES, e incorporarla en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: Eduardo Hecker, Presidente; Alejandro Vanoli, Vicepresidente, Dr. Héctor O. Helman, Director.